Nem toda dívida com o Fisco é crime, mas há situações em que o não pagamento pode virar processo criminal. Veja onde está a linha que separa uma coisa da outra.
É uma dúvida frequente entre empresários: quem deixa de pagar impostos pode ser preso? A resposta curta é que dependerá. Na maioria das vezes, uma dívida tributária é apenas um problema administrativo e financeiro, resolvido com cobrança, juros, multa e execução fiscal. Mas existem situações específicas em que deixar de recolher tributos deixa de ser uma simples inadimplência e passa a configurar crime.
Regra geral: não existe prisão por dívida
O ponto de partida é importante: a Constituição proíbe a prisão por dívida civil (com a única exceção da pensão alimentícia). Ou seja, simplesmente dever imposto não é crime. Se uma empresa apura corretamente o que deve, declara tudo ao Fisco e, por dificuldade de caixa, não consegue pagar, ela está inadimplente, mas não cometeu, por isso, um crime. As consequências, nesse caso, são de natureza administrativa e patrimonial: incidência de multa e juros, inscrição em dívida ativa, negativação e, eventualmente, a execução fiscal, que pode levar à penhora de bens para quitar o débito.
O que transforma a falta de pagamento em crime não é o valor devido, nem o tempo de atraso. É a forma como o contribuinte age, em especial, a presença de fraude ou de apropriação de valores que não lhe pertenciam.
Quando o não pagamento se torna crime
Os crimes contra a ordem tributária estão previstos, principalmente, na Lei nº 8.137/1990. Para o objetivo deste artigo, vale destacar dois grupos de condutas.
O primeiro é a sonegação mediante fraude (art. 1º da Lei nº 8.137/1990). Aqui, o contribuinte reduz ou suprime tributo usando algum tipo de engano contra o Fisco: omite informações na declaração, presta declaração falsa, usa notas fiscais frias, mantém contabilidade paralela (“caixa dois”) ou fraude a fiscalização. O elemento central é a intenção de enganar para pagar menos do que era devido. Esse crime é punido com reclusão de 2 a 5 anos, além de multa.
O segundo é a apropriação indébita tributária (art. 2º, inciso II, da mesma lei). Ela ocorre quando alguém deixa de repassar ao Estado um tributo que foi descontado ou cobrado de terceiros. O exemplo clássico é o do empregador que desconta a contribuição previdenciária do salário do empregado, mas não repassa esse valor ao INSS. Nesse caso, o dinheiro não era da empresa, ela apenas o reteve para entregar aos cofres públicos. A pena é de detenção de 6 meses a 2 anos, além de multa.
O caso do ICMS declarado e não pago
Um ponto que gerou muita controvérsia foi o do ICMS que a empresa declara corretamente, mas não paga. Em 2019, no julgamento do RHC 163.334, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “o contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”.
Na prática, o STF entendeu que, como o ICMS é embutido no preço e cobrado do consumidor, quem deixa de repassá-lo pode responder criminalmente. Mas a decisão trouxe dois requisitos importantes: a contumácia (não basta um atraso isolado ou eventual, é preciso um comportamento reiterado de não recolhimento) e o dolo de apropriação (a intenção deliberada de se apoderar do valor, e não uma simples dificuldade financeira momentânea). No entanto, na maioria dos casos, os contribuintes precisam provar que esses requisitos NÃO estão presentes já no bojo de uma ação penal.
Antes de existir crime, o débito precisa estar definitivamente constituído
Outro ponto essencial é o momento em que o crime pode ser reconhecido. Pela Súmula Vinculante 24 do STF, “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”. Em linguagem simples: enquanto o contribuinte ainda discute administrativamente se deve ou quanto deve, não há crime. Só depois de encerrado o processo administrativo fiscal, quando o débito está definitivamente constituído, é que se pode falar em ação penal para esse tipo de crime.
Pagar o tributo pode extinguir o crime
Há um ponto que revela muito sobre a lógica desse sistema. Com base no art. 9º da Lei nº 10.684/2003, o pagamento integral do débito extingue a punibilidade nos crimes tributários, e isso pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive depois de oferecida a denúncia. Já o parcelamento do débito suspende o andamento do processo criminal, mas com uma limitação importante: esse efeito só ocorre se o parcelamento for formalizado antes do recebimento da denúncia (art. 83, § 2º, da Lei nº 9.430/1996, incluído pela Lei nº 12.382/2011). Depois desse marco, aderir ao parcelamento não interrompe mais a ação penal — apenas o pagamento integral extingue a punibilidade. Na prática, isso expõe uma realidade incômoda: em boa parte dos casos, a ação penal acaba funcionando como instrumento de pressão para forçar a arrecadação, quitado o débito, o processo simplesmente desaparece, o que revela que o interesse em jogo muitas vezes é o caixa público, e não a punição de uma conduta efetivamente reprovável.
Para o contribuinte, no entanto, esse mesmo mecanismo é uma ferramenta legítima de defesa. Trata-se de um direito previsto em lei, que permite afastar a persecução penal quando há condições de regularizar o débito. Saber usá-lo no momento certo, e avaliar se a acusação realmente se sustenta antes de simplesmente pagar, faz toda a diferença, e é um dos pontos em que a atuação de um advogado especializado se mostra decisiva.
Em resumo
Deixar de pagar tributo, por si só, não é crime, é uma dívida, com consequências administrativas e financeiras. O problema penal aparece quando entram em cena a fraude (esconder ou distorcer informações para pagar menos) ou a apropriação de valores de terceiros que deveriam ter sido repassados ao Estado. Além disso, há regras que protegem o contribuinte, como a necessidade de o débito estar definitivamente constituído e a possibilidade de extinguir a punibilidade com o pagamento.
Cada situação, porém, tem particularidades, o tipo de tributo, a forma como a empresa opera, a existência ou não de intenção de fraudar. Por isso, diante de uma autuação fiscal, de uma notificação ou de dúvidas sobre a regularidade das obrigações tributárias, o mais prudente é buscar orientação de um profissional especializado, que poderá analisar o caso concreto e indicar o melhor caminho.
